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也論公證行為證明論

發布時間:2016年10月10日 09:01 信息來源:威海市公證處 閱讀次數:打印本頁 關閉窗口
                                 威海市威海衛公證處 胡永剛
   胡永剛,男, 1976年11月出生,大連海事大學法學本科畢業,山東大學在職法律碩士,威海市威海衛公證處三級公證員。
    一、前言
    公證的發展從正式恢復至今已三十多年,公證法從無到有,從有至今也已逾十載。在公證法頒布十周年之際,公證界紛紛舉辦紀念論壇活動,對公證法頒布十周年來取得的成績和存在問題進行回顧總結。公證這么多年取得了不少成績,但是由于現在顯現出一些問題,使得人們對公證“證明論”產生一些質疑。公證界對公證行為到底為何似乎更加迷茫了,大家開始對公證法的“證明論”產生質疑。本人不揣淺陋,試從法理的角度對公證行為“證明論”做粗淺解析。
    二、對“證明論”的質疑
    從公證條例的國家證明到公證法的法律授權證明,公證一直都是以證明的身份出現在國人面前,逐漸形成了公證“證明論”一說。三十多年的路程讓國人慢慢認識了公證,公證人也在不斷地探索認識反思著自己。公證自恢復以來確實起到了預防糾紛的功能,但是公證人也逐漸認識到自己部分公證行為“拿證來證”的弊端,也意識到公證職能的相對狹窄性,開始反省自己的行為,開始對自身的某些行為產生質疑,不質疑也罷,這一質疑直接觸及了公證這三十多年來的根基——“證明論”。隨之而生的是“綜合服務說”、“意思受領說”等。綜合服務說認為公證是一項綜合的法律服務,證明真實、合法系公證的最低要求,公證應該是一個開放的法律服務體系,遠不止證明真實、合法。 意思受領說則認為公證的本質是民事意思的受領方式,而后通過制作公證書將受領的意思表達出去。認為從“證明說”論證出公證具有溝通、監督、服務、證明四項職能,遠沒有“意思受領說”簡潔、有力、明確、完備,意思受領說比證明說美。 
    其實,仔細分析“綜合服務說”與“證明論”,兩者并非水火不容,只是站的角度不一樣而已,“綜合服務說”更多是從公證的外在職能角度討論公證,認為“證明論”僅是公證職能之一角,并認為現在的“證明論”有認證的傾向,為了公證的發展,應該摒棄“證明論”的提法,以使公證能夠更好地發揮自身的職能,跟好地發展。
    而“意思受領說”則更多是從法律行為的角度考慮公證行為,更加關注的是法律行為的核心要素意思表示。認為公證行為是重中之重是受領當事人的意思表示,而后將予以表達,進而把證明完美轉變為表達。由于公證行為的發生首先必須是與當事人間的交流,也就是說意思的表達與受領是必須的,但意思受領不是公證的最終結點,只是公證行為的步驟之一,或者說是公證行為過程的一部分,或者說是節點之一。公證行為的結點在實現當事人意思表示的確認或者事實確認的目的,即確認當事人所申請確認之事實。
    也有業內專家認為當事人意思形成中摻雜了公證人的意思,也就是說當事人最終的意思表示是公證人與當事人意思的復合產物。本人對此也不贊同,當事人最初的意思表達可能與最終的意思表達有出入,這種出入與公證人的解釋、幫助可能有關,但是公證人能做的僅應是解釋法律或者相關的信息及注意事項,而不應左右當事人的意思,更不應將自己的意思與當事人的意思合二為一形成當事人的意思。因為如果當事人的最終意思是一個復合意思,那么公證人豈不也成了半個當事人了,這是與法理相悖的。公證人可以對不了解的法律法規及相關政策予以解釋,但必須處于中立的位置,由當事人自行選擇,最終做出意思表示,當然將當事人的意思表示轉化為法言法語這屬于代書的范疇,所以當事人最終形成的意思表示也是自身獨立的意思表示,公證行為只是對其意思表示的確認。最終以公證書的形式將所確認的意思表示及事實予以展現。
    三、“證明論”本身的面目
    無論是國內的公證書還是本人所見的位數不多的外國公證書,最終的結論均表述為“茲證明…”、“This is to certify…”,這可能也是從公證條例到公證法一直延用“證明論”的原因,那么我們不得不研究一下“證明論”的深意,論證一下“證明”為何意?
西方有學者認為,通過方法區分真實與非真實,就是所謂證明。 《辭海》將證明定義為“根據已知真實的判斷來確定某一判斷真實性的思維形式” 。該定義雖然把證明落腳到一種思維形式,但從該定義中我們可以領悟到證明是對某個命題真實性“確定”的過程。這一定義與邏輯學對證明的定義——“證明就是引用確認為真的命題為根據,從而得出某一命題為真的過程。” ——在內容上是同出一轍的。《現代漢語詞典》將證明定義為“用可靠的材料來表明或斷定人或事物的真實性” 。綜合之,證明的含義可以理解為根據可靠的材料或通過人們的親身感知來確認或斷定人或事物的真實性,或根據已知真實的命題確定某命題的真實性。
    現在的通說認為公證的起源應追溯至古時的書記制度。巴比倫、古埃及和古希臘時期的眷寫員或稱書記員是公證人的先身。用現在的視角乍一看,公證的前身無非就是為代書事宜而已。然而細想之,則不然,在當時教育水平極其低下的環境下,日常從事的活動多以口頭約定、說明為主,這種口授形式極易失傳,所以代書不僅僅是代為書寫表達意愿,能夠以書面的形式將所發生的事情記錄下來,更是最好的事實確認手段。如德國法學家伯恩•魏德士所言“實踐當中如果有一千個事實問題,那么真正的法律問題還不到事實問題的千分之一。” 如果事實問題清晰,很多糾紛可能就不會發生,即便是有了糾紛,解決起來也會很容易,這可能正是公證能夠預防糾紛的主要根源。所以,拉丁公證制度對公證行為似乎更傾向于用事實確認來對公證進行界定。 
    公證作為我國司法體系的前置部分,在法理上肯定應該有工作重心,我國公證法強調證明真實性和合法性,公證行為證明真實性實際上就是確認事實,證明合法性則是對待確認事實的合法問題的初步判斷,公證行為證真應該是主要工作,證明合法性則次之,這也是由公證行為的區間時空性性決定的。從我國公證制度來看,一直未采認證制度,雖然我們的有些公證行為確與認證相似,公證的深度并未如愿,但是我們一直未承認認證制度,未放松對待證事實向深層審核的要求,就連我們證明授權委托的簽字、印鑒公證都一直未放棄對當事人婚姻狀況的審查,所以本人認為雖然我國公證立法一直延用“證明”一詞,但是與我們師承的拉丁公證制度的“確認論”是同屬一脈的,與“確認”系同意,自然“證明論”自身的合理性就毋庸置疑。
    四、公證行為核心為確認行為
    既然“證明論”等同于“確認論”,那么公證行為自然以確認行為為主,整個公證過程無不圍繞著確認行為開展。從當事人公證申請的意思表達開始,公證人接受當事人的公證申請的意思表示,受理公證業務,即開始雙方意思交流,最終確定當事人的真實意思,這其中公證公證人還會借助自身經驗、調查核實等一系列的手段輔助最終出具公證書以的確認事實。
    從民法理論看,法律事實分為自然事實與人的行為兩大類。自然事實又分為狀態(指某種客觀情況的持續,如下落不明、權利繼續不行使等)和事件(指某種客觀情況的發生,如人的出生、死亡等)。人的行為指人有意識的活動。 公證作為主要服務于民商事領域的活動,對于法律事實的確認基本也是按照上述類別的法律事實進行確認的。如對狀態的確認:生存、身份、經歷、學歷、學位、職務、職稱、有無違法犯罪記錄、公司章程、復印件與原件相符、證書、婚姻狀況、證據保全等;對事件的確認:出生、死亡、結婚等;對人的行為的確認:合同、繼承、放棄繼承、委托、聲明、贈與、遺囑、財產分割等。當然這種分類不是非常嚴謹的,因為有些公證是對自然事實和人的行為的綜合確認,根本無法細致分開。下面將對幾種常見公證行為做簡要解析。
    1、合同公證行為
    合同公證是對人的行為的確認,而人的行為重點在意思表示,即合同公證重點是對當事人意思表示的確認。合同為什么需要公證,不公證的合同同樣具有法律效力,原因就在于不公證的合同容易產生模糊點,也就是意思表達不清之處,那么公證行為的重點就是將合同的重要要素及容易模棱兩可的地方,通過與當事人的溝通交流使其清晰明確,并輔助當事人運用法言法語將其意思表示清晰地呈現于合同之中,有些問題記載于公證卷宗之中也未嘗不可。當然公證行為這里有個度的問題,公證需要將當事人的意思表示清晰確認到什么程度,這個不是每個公證人都能做到一個標準的,這與當事人的表達能力、公證人的法律素養、經驗等密切相關,最高標準是客觀真實,最低標準起碼是法律真實,也就是說合同的基本要素要清晰,經過公證的合同不能有礙于合同的基本履行,用證界歸責的標準來講就是公證人要做到勤勉盡責。
    2、繼承公證行為
    繼承公證是綜合的事實確認過程,其中既涉及被繼承人死亡事實的確認,還包括被繼承人法定繼承人的確認,既有法定繼承人放棄繼承的意思表示,又有法定繼承人愿意接受繼承的意思表示。本人認為繼承公證本應以確認人的行為為重點,即確認清楚那些繼承人愿意放棄繼承,那些繼承人愿意接受繼承,把這些問題確認清楚才是公證行為的重中之重。但是實踐中由于制度的設計和各種信息窗口的不銜接問題等,公證人除了要確認清楚這些事實外,首先要確認的是繼承法律關系的很多基礎事實(被繼承人的死亡事實、法定繼承人范圍事實及部分法定繼承人的死亡事實等),這些事實的確認按照現有制度設計就需要當事人自行提供證據,而很多當事人提供起來確有困有困難,公證人又沒有足夠的調查權,致使很多問題矛盾隨之而生,“拿證來證”等觀點隨之而出。要解決這些問題首先要有好的制度設計,讓公證機構與各大信息機構形成銜接。另外,加大對當事人在公證人面前虛假陳述的處罰力度可能對解決上述問題也會大有裨益。
    3、賦強公證行為
    對于賦予強制執行效力公證,有人可能認為這是法律賦予公證的特殊效力,公證在這其中所起到的并非事實確認的作用。本人認為不然,試想在賦強公證的過程中最關鍵的要素在哪里?關鍵在于債務人愿意接受強制執行,否則一切免談。所以,在賦強公證中,公證行為同樣是一種確認行為,確認當事人對合同內容的意思表示清晰無誤,確認當事人愿意接受強制執行。賦予強制執行效力公證實際上是在部分合同公證的基礎上又加入了強制執行的條款,那么合同公證中需要確認有關事宜在賦強公證過程中自然仍需重視,但是更需要重視的是讓債務人更加清晰自身義務的及違約責任的承擔,尤其是債務人愿意接受強制執行的法律后果。公證人還需要對債務人認可債務人違約后的各種核實方式和途徑予以確認,以便日后為日后各項工作的開展提供方便。
    4、委托公證行為
    委托公證本來是一項方便當事人因時空原因無法解決之問題的良方,但是近幾年逐漸被歪曲利用,業內所稱之“擔保性委托”即是現象之一。其實所有有關人的行為的確認,重點均在對人的意思表示的確認,委托公證更是如此委托公證必須讓當事人明白清晰自己所簽署之委托書能夠發揮的“威力”,因為公證人但從委托事項來看很難區別開那些是真實的委托,那些是被利用的委托,當委托人清晰明確自己所簽署之委托所能發揮之作用是,做出抉擇之意思要相對更加真實。如前文所述,我國公證從來就沒有放棄過對待證事項的實質審查,即便是證明委托書的簽字屬實,也同樣需要對委托書中涉及的財產權屬等事實做相應地審查確認,最終整個公證行為同樣是綜合性的確認過程。
    五、公證的問題出在哪里
    既然公證“證明論”本身的合理性沒有問題,那么公證三十多年發展至今所產生的困惑源自何處?
    首先是對公證制度的應用設計問題。公證制度的主要功能在于預防糾紛,而如德國法學家伯恩•魏德士所言預防糾紛的重中之重則在于事實確認,我們現行的法律體系中,無論是民商事領域的規范還是其他領域都存在著很多容易引起事實不清的問題,公證制度其實是這些問題最好的銜接機制,如果實體法將公證鑲嵌其中,很多容易模糊不清的事實問題就可以迎刃而解,當然本人無意在實體法中強制要求公證,只是寄希于實體法能為容易模糊不清的地段多提供一種可供選擇的解決方案,如此當事人在希望確認清事實時也可多一種選擇余地,而不至于出現解決無門的狀況。比如《繼承法》第二十五條規定“繼承開始后,繼承人放棄繼承的,應當在遺產處理前,作出放棄繼承的表示。沒有表示的,視為接受繼承。受遺贈人應當在知道受遺贈后兩個月內,作出接受或者放棄受遺贈的表示,到期沒有表示的,視為放棄受遺贈。”從實體法的角度來講,本人認為繼承人放棄繼承應該向其他繼承人做出表示,同樣受遺贈人做出接受遺贈的表示也應該向繼承人做出。但是,有時候要做出放棄繼承表示的繼承人或者要做出接受遺贈表示的受遺贈人根本無法找到繼承人或者無法找到所要表示的全部繼承人,而繼承法又沒有規定其他的表示方式和對象,這就給當事人造成很大的不便,如果此處加入公證作為當事人選擇表示的方式,很多時候當事人就不會在此問題上犯難。公證是一種輔助法律實施的良好手段,但是這種輔助手段不是光靠公證人的宣傳就能很好地實現,需要的是我們法律應用的系統設計,如此公證就需要在實體法中一些需要輔助地段加以明確體現,讓當事人在實體法中就能找到“看得見”的方案。而現實是我國實體法中幾乎沒有設置任何可供當事人選擇的公證條款,這正是公證空有一身本領而無用武之地的根本所在。
    其次是公證人對公證的實際操作問題。公證人的實際操作問題包括操作規范制定問題和具體操作問題。三十多年的公證操作流程最終被總結為“拿證來證”,這是對公證行為的致命總結,“拿證來證”幾乎否定了公證存在的價值,直接把公證以確認事實為核心的行為歸結為“唯證明”論,這也是證界開始質疑“證明論”主要因緣。雖然合同協議公證、保全證據公證、現場監督、遺囑公證、委托公證、繼承公證等都附注了公證人大量的心血最終將當事人的真是意思確認下來,即便是涉外類公證等基礎材料主要是由當事人自行提供的,公證人也通過核實、經驗心證等最終確認了事實的真實性,但是人們更多關注的不是公證人的細致確認行為,而是公證規范中需要當事人自行提供基礎證明材料(“拿證”),如此顯得公證就是把別人做好的菜加熱一下又端出來了。那么為什么公證這種操作模式運行了三十多年,現在才出現質疑的聲音呢?說明公證的這種操作規范在過去的時間里是能夠滿足社會需求的,但是隨著信息化社會的突飛猛進,這種操作規范已經不能滿足社會發展的需求了,如今的當事人需求的是更加便捷的確認模式,需要的是公證機構與各大掌握信息的機構的對接,使得當事人無需在各大機構與公證機構之間來回奔波,也就是說當事人需要做的僅是將自己需要確認待證事實的意愿告知公證機構,公證機構就可以通過信息對接機制調取所需信息結合當事人的真實意思出具確認證書。無論是從當事人的需求,還是公證自身的發展來說,調整公證的實際操作模式都是迫切之舉。
    六、結語
    對公證行為的核心任務的認識關系著公證工作的重心取向,關系著公證行業的發展前景,我們證界應該予以高度重視。如業內很多駁斥“證明論”的更加關注公證其他功能的專家所言,公證行為實施的過程不止是確認事實,在確認的過程中公證同樣還兼顧著信息收集、公示、協助國家管理,甚至是延伸為民服務的觸角等功能,我們可以以確認事實為中心,不斷豐富擴展公證的服務職能,建立公證服務的開放體系,但是無論公證的職能如何發展寬泛,為民服務的范圍如何廣泛,公證行為確認事實的核心不能丟棄。當前我們需要加快構建我們公證的服務體系,更需要加深關注研究如何更好地完善我們確認事實的能力和效力,以使公證對預防社會糾紛發揮更大的作用。

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